Danmark har fået ny udbudslov. Udbudsspecialisterne, Claus Berg og Torkil Høg, giver her deres bud på hvad direktiverne, der blev til dansk lov, kan komme til at betyde for dansk udbudsret fremover.


Hvad skal der ske nu?

Claus Berg og Torkil Høg griner, da vi stiller dette beskedne spørgsmål.

”Først og fremmest skal ordre- og tilbudsgiveren til at indrette sig anderledes. Det giver naturligvis arbejde for både ordregivere og tilbudsgivere og den hær af rådgivere, der sidder på sidelinjen. Alle skal lige opdage virkningen af denne nye lov, som der uden tvivl vil være delte meninger om.”

En af de belastninger, ordregiver vil opdage, er, at man fremover skal offentliggøre sine evalueringsmodeller på forhånd og ordregiver skal have sit udbudsmateriale klar fra dag et. Dette er væsentlige stramninger i forhold til de hidtil gældende regler. Omvendt vil ordregiver opleve en lettelse i proceduren på andre områder, eksempelvis i form af mindre dokumentationskrav.

”Det er min holdning, at det er blevet bedre at være tilbudsgiver og værre at være ordregiver. Sådan ser det ud fra min helikopter,” siger Torkil Høg. ”Jeg er fuldstændig enig og jeg kan endda tilføje noget,” siger Claus Berg. ”I forarbejderne til loven fremgår det, at man forventer en meget betydelig, årlig transaktionsomkostningsgevinst i den offentlige sektor som konsekvens af udbudsloven. Men for ordregivers side er der altså en hel del nye besværligheder i lovgivningen. Selvom loven er lavet for at skabe enkelthed og fleksibilitet, så er der altså en kæmpe lovteknisk udfordring for ordregiver, når de skal håndtere et helt nyt sprog. Selvom vi nu får en udbudslov, kan man alligevel ikke slippe helt af med udbudsdirektivet. Man er nødt til at bruge både direktiver og præamblerne til stadighed, for de indeholder nogle enormt vigtige fortolkningsbidrag.”

 

Kompleks forenkling

Det kan måske diskuteres, om besparelsen er så stor, som først antaget i forarbejderne. Omstillingen til ny lovgivning kan være lang og kompliceret, og måske har vi ikke set udbudsloven i sin blivende form endnu.

Man har haft lidt travlt. I forhold til hvor kompleks en opgave, dette her er, så har man haft meget travlt. For eksempel kan man finde eksempler på, at en egentlig handlepligt for ordregiver står i en præambelbetragtning i direktivet – og ikke i loven,” siger Claus Berg.

Torkil Høg er enig, og har også et bud på, hvorfor forenklingen på nogle områder er til at overse, idet lovgiver har gemt reelle pligter andre steder end i artiklerne, fordi antallet af artikler skulle holdes på et rimeligt minimum.

”Man har ved implementeringen i udbudsloven ikke fået al den faktiske handlepligt og reelle regulering, som Claus også nævner, med op fra præamblerne. Det er jo en form for kompleks kalibrering, det er svært, det her. Og så siger rygterne, at man politisk var ked af at komme for meget over 100 artikler i direktivet, så i stedet flyttede man en del reel regulering til præamblen. Det har ikke gjort øvelsen lettere. Jeg vil gerne vædde en middelgod flaske rødvin på, at vi har den første ændringslov inden udløbet af 2016.”

Fra politisk side var ønskerne til udbudslovsudvalget formuleret i en form for slagord. ”Godt købmandskab, forenkling, fleksibilitet og klarhed,” var bestillingen. Men det kan konstateres, når man sammenligner direktiverne med den nye udbudslov, at lovens endelige udtryk punktvist er i strid med formålet med at lave den.

Der er sket en form for overimplementering. Det må man altså sige. Loven står på skuldrene af de gamle direktiver og de grundlæggende principper, vi stadig har glæde af i dag, men loven er nok blevet mindre fleksibel, end man havde til hensigt fra starten af.”

Upraktisk for praktikere

Det fælleseuropæiske udbudsdokument (ESPD), som er en standardformular, der er berygtet for sin vanskelige natur og som aktualiserer sig selv ved udvælgelse og prækvalifikation, vil formentlig give problemer for både ordre- og tilbudsgiver.

”ESPD er temmelig kompliceret og den kommer til at volde problemer. Og så er der en kæphest for os praktikere, der skal gennemføre udbud med forhandling. Man har lagt ret stramme procedure-mæssige rammer over den arbejdsproces, for at sikre ligebehandling – bl.a. sådan, at man ikke må ændre mindstekrav under et udbud med forhandling. Tanken om ligebehandling er jo god, men det er firkantet formuleret og det vil give udfordringer af klarlægge hvor meget, man egentlig må ændre undervejs i en forhandling.”

Listen over potentielle udfordringer er til at forstå. Derfor vil Karnov Group gerne invitere til en spændende formiddag i selskab med nogle af Danmarks førende specialister inden for udbudsretten. D. 4. og 11. marts kan du få den fulde forståelse for ovenstående, når Torkil Høg (Lett), og Claus Berg (Bech-Bruun) sammen med landsdommer og formand for Klagenævnet for Udbud Michael Ellehauge, Malene Roose Bagh (Kammeradvokaten) og advokat Jesper Fabricius (Accura) udfolder deres syn på udbudsloven og konsekvenserne heraf.

Del forfatterportrættet