Skal optioner altid indgå i tilbudsevalueringen?

Jesper Fabricius


Skal optioner altid indgå i evalueringen, eller kan man lave et udbud af en hovedydelse og en option, uden at optionen indgår i evalueringen? Dette spørgsmål har Klagenævnet for Udbud forholdt sig til i en nylig kendelse, som har vakt en del debat.

I kendelse af 30. marts 2017, Euro Therm A/S mod Hinnerup Fjernvarme a.m.b.a., havde ordregiveren udbudt anskaffelse af et nyt halmfyret kedelanlæg efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. Tilbudsgiverne havde endvidere mulighed for i deres tilbud at inkludere nogle optioner. Det fremgik af udbudsmaterialet, at prisen ville blive evalueret ekskl. optioner. Den nærmere karakter af eller rammerne for de tilbudte optioner fremgår desværre ikke af kendelsen, men det fremgår, at klagerens tilbud på kedelanlægget beløb sig til ca. 32 mio. kr., og at klagerens tilbud på optionerne lød på yderligere ca. 7 mio.kr., altså svarende til godt 20% af hovedydelsen. Klageren, som ikke fik tildelt ordren, indgav klage til Klagenævnet og nedlagde bl.a. påstand om, at Hinnerup Fjernvarme havde handlet i strid med ligebehandlings og gennemsigtighedsprincippet i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36 ved at anmode om priser på optioner uden at anvende priserne i forhold til underkriteriet ”Pris”. Det fik klageren ikke medhold i.

Klagenævnet udtalte, at "en ordregiver er berettiget (og forpligtet) til at foretage sin evaluering alene baseret på prisen på hovedydelsen, når ordregiveren har gjort dette klart i udbudsbetingelserne.

Hinnerup Fjernvarme har derfor ikke – således som Euro Therm A/S påstår – handlet i strid med ligebehandlingsprincippet eller gennemsigtighedsprincippet i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36 ved i forbindelse med udbuddet at have anmodet om priser på optioner uden at anvende priserne i forhold til underkriteriet ”Pris”."

Nogle har ment, at Klagenævnets kendelse kunne have at gøre med den måde, klageren havde formuleret sin påstand på. Men nej, Klagenævnets udsagn er meget klart og udtrykker Klagenævnets opfattelse af gældende ret. En mangelfuldt formuleret påstand kan nok føre til, at klageren ikke får medhold, men den kan altså ikke tvinge Klagenævnet til at komme med generelle retlige udsagn, som er i strid med Klagenævnets opfattelse af gældende ret.

Flere har anført, at kendelsen er "en smutter" eller udtryk for en fejl, og at kendelsen er i strid med tidligere praksis om, at man ikke må efterspørge tilbud på noget, der ikke indgår i evalueringen. Kritikerne har bl.a. henvist til Klagenævnets kendelse af 22. april 2015, Mediq Danmark A/S mod KomUdbud, hvor Klagenævnet fandt det i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, at ordregiver havde efterspurgt rabatter på "Øvrigt sortiment" udover de produkter, der var omfattet af tilbudslisten, og uden at det var klart, hvilken betydning tilbuddet havde på evalueringen.

Med det forbehold, at det desværre ikke fremgår af Euro Therm-kendelsen, hvordan optionerne nærmere var afgrænset, forekommer Klagenævnets kendelse imidlertid ikke overraskende. Klagenævnet har allerede i sin kendelse af 29. august 2007, Sectra A/S mod Region Syddanmark, forudsat, at ordregiver kan beslutte, om en option skal inddrages i evalueringen eller ej, så længe det blot fremgår tydeligt af udbudsmaterialet. Klagenævnets kendelse i Sectra-sagen blev senere stadfæstet af Østre Landsret. At ordregiver er berettiget til at bestemme, om evalueringen alene skal omfatte hovedydelsen eller både hovedydelsen og optionen, så længe dette fremgår klart af udbudsmaterialet, er også antaget i den udbudsretlige litteratur, jf. f.eks. min bog "Offentlige indkøb i praksis", 3. udg., s. 345. Dette må være så meget desto mere oplagt efter indførelsen af udbudslovens § 160, stk. 2, som også gælder for anskaffelser under forsyningsvirksomhedsdirektivet, og som jo indebærer, at hvis ordregiver klart har fremlagt sin evalueringsmetode i udbudsmaterialet, kan den kun tilsidesættes under helt særlige omstændigheder.

Man kan ikke sammenligne den situation, hvor ordregiver meget generelt efterspørger priser/rabatter på produkter af ubestemt omfang og karakter, som ikke indgår i udbuddet, med den situation, hvor ordregiver efterspørger en option af klart afgrænset omfang på bestemte bi-produkter eller alternative løsninger og klart anfører i udbudsmaterialet, at dette er noget, ordregiver har ret til at bestille, men som ikke vil indgå i evalueringen. Hvor det førstnævnte ret klart fremtræder stridende mod ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, er det langt fra givet, at det sidstnævnte vil være det.

Klagenævnets udsagn i Euro Therm-sagen forekommer således ikke overraskende. Kendelsen indebærer imidlertid ikke, at det altid vil være i orden at efterspørge optioner uden at lade disse indgå i evalueringen. Ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet skal jo respekteres. Derfor kan der selvfølgelig være tilfælde, hvor den manglende inddragelse af optionen i evalueringen, kan medføre manglende gennemsigtighed eller vække mistanke om usaglige hensyn hos ordregiver, hvilket f.eks. efter omstændighederne vil kunne være tilfældet, hvis hovedydelse og option er vidt forskellige produkter/ydelser uden naturlig forbindelse, eller hvor optionen af omfang og værdi langt overstiger hovedydelsen, uden at være "mere af det samme".

 

Jesper Fabricius


Udbudsnyt

Dit daglige overblik over nyt indenfor udbudsret. Frit tilgængeligt og kommenteret af førende eksperter indenfor området.

Se team