Udbudsretlige interessekonflikter – en svær balancegang

Martin Stæhr


Hvornår består der en så tæt relation mellem på den ene side en person, der er involveret i et udbud på ordregiveside, og på den anden side en virksomhed, der afgiver tilbud ved udbuddet, at der foreligger en problematisk udbudsretlig interessekonflikt? Dette er en problemstilling, som advokater og rådgivere, der agerer inden for udbudsverdenen ofte bliver stillet over for.

I en kendelse af 10. februar 2017 (Viking Medical Scandinavia ApS og Heraeus Medical GmbH mod Amgros I/S) har Klagenævnet for Udbud endnu en gang haft lejlighed til at forholde sig til problemstillingen.

Amgros I/S havde som offentlig ordregiver udbudt en rammeaftale om knoglecement til operationer. I forbindelse med udbuddet havde Amgros I/S nedsat en brugergruppe, der bl.a. var medansvarlig for udarbejdelse af kravspecifikation, fastsættelse af tildelingskriterier og underkriterier samt evaluering af tilbud.

Et af de 12 medlemmer af brugergruppen – en læge/kirurg - viste sig at have en relation til den virksomhed (Zimmer Biomet), der senere fik tildelt den udbudte rammeaftale, idet det pågældende brugergruppemedlem var tilknyttet virksomheden som såkaldt ”principal investigator”.

Efter tildelingen valgte en forbigået tilbudsgiver at klage til Klagenævnet for Udbud og nedlagde blandt andet påstand om, at den skitserede ”dobbeltrolle” hos brugergruppemedlemmet var uforenelig med udbudsreglerne.

Klagenævnet for Udbud gav i sin kendelse af 10. februar 2017 ikke klager medhold i påstanden. I præmisserne fremhæver Klagenævnet:

  • at det pågældende brugergruppemedlem alene var tilknyttet den vindende tilbudsgiver som ”principal investigator” og ikke som konsulent,
  • at Sundhedsstyrelsen havde givet tilladelse til brugergruppemedlemmets tilknytning til Zimmer Biomet efter de sundhedsretlige regler, og at der i forbindelse med udstedelsen af tilladelsen var foretaget en vurdering af, ”om der er nærliggende risiko for, at den pågældendes ordinationsmønster i væsentlig grad kan påvirkes heraf, eller om tilknytningen findes uforenelig med den pågældendes virksomhed som læge mv.”,
  • at brugergruppemedlemmet ikke havde modtaget vederlag eller surrogater for vederlag i form af dækning af rejseomkostninger, kursusgebyr o.lign.,
  • at der i lyset af ovenstående ikke var grundlag for at antage, at relationen mellem brugergruppemedlemmet og den vindende tilbudsgiver adskilte sig fra, ”hvad der kan betegnes som et almindeligt professionelt samarbejde, der som udgangspunkt ikke medfører afhængighed mellem lægen og virksomheden.”, og
  • at det pågældende brugergruppemedlem blot udgjorde ét ud af 12 brugergruppemedlemmer, og at der fra den region, som det pågældende medlem repræsenterede, også var udpeget fire yderligere brugergruppemedlemmer.

 

På baggrund af ovenstående når Klagenævnet således sammenfattende frem til, at det pågældende brugergruppemedlem ikke befandt sig i et sådant afhængighedsforhold i relation til den vindende tilbudsgiver, at denne virksomhed af den grund havde haft en konkurrencemæssig fordel ved udbuddet, eller at brugergruppemedlemmets involvering i udbuddet i øvrigt havde indebåret en reel eller nærliggende risiko for konkurrencefordrejning.

Kendelsen forekommer efter denne kommentators opfattelse korrekt. Kendelsen viser, at det ikke pr. automatik vil være i strid med udbudsreglerne at lade en person, der har en tilknytning til en af tilbudsgiverne, deltage i udbudsprocessen på ordregiverside, herunder ved evalueringen af tilbud.

Når der foreligger en forholdsvis perifer tilknytning mellem en ordregiverrepræsentant og en tilbudsgiver – som situationen med en ulønnet ”principal investigator” i den konkrete sag – vil der således skulle foretages en konkret vurdering af risikoen for, at relationen har kunnet skabe en konkurrencefordrejning.

Der kan i den forbindelse også henvises til Klagenævnet for Udbuds kendelse af 14. januar 2008 (LSI Metro Gruppen mod Metroselskabet I/S), hvor Klagenævnet for Udbud efter en konkret vurdering, herunder af forretningsgangene hos ordregiver i forbindelse med udbuddets gennemførelse, ikke mente, at det var i strid med udbudsreglerne, at en ledende repræsentant for ordregiver i udbudsprocessen havde en tilknytning til en tilbudsgiver bestående i:

  • 39 års ansættelse hos den pågældende tilbudsgiver,
  • under ansættelsen hos tilbudsgiveren havde den pågældende repræsentant været beskæftiget med forberedelsen af tilbudsafgivningen ved det udbud, som han nu var ansvarlig for,
  • den pågældende repræsentants hustru var fortsat ansat hos tilbudsgiveren, og
  • den ledende repræsentant og hustruen havde medarbejderaktier i virksomheden til en kursværdi på ca. 400.000 kr.

 

Situationen vil derimod være en helt anden, hvis der foreligger direkte ejerskabsrelationer – eller hvad der kan sidestilles hermed - mellem en antaget udbudsrådgiver eller en intern beslutningstager hos ordregiver og en tilbudsgiver ved et udbud. I kendelse af 15. december 1999 (Lifeline mod Dansk Hunderegister), kendelse af 6. august 2010 (HedeDanmark mod Greve Spildevand) og kendelse af 30. november 2011 (Willis mod Sønderborg Kommune) nåede Klagenævnet således frem til, at der forelå ”dobbeltroller”, der var uforenelige med udbudsreglerne. Det var i disse sager uden betydning, om det konkret kunne påvises, at dobbeltrollen havde ført til en konkurrencefordrejning – risikoen for konkurrencefordrejning var tilstrækkelig.

Når man som ordregiver eller rådgiver for en ordregiver skal forholde sig til indsigelser om interessekonflikter i forbindelse med et udbud, er det alfa omega at kende til Klagenævnets praksis, og de mange nuancer der er heri. Det er meget sjældent, at svaret på en hævdet interessekonflikt er sort og hvidt og kan hives frem fra lovsamlingen eller de udbudsretlige lærebøger.

Og så bør man jo som ordregiver i øvrigt altid tænke i, om det er værd at organisere sit udbud på en måde, så der er risiko for, at tilbudsgivere på et senere tidspunkt, når tildelingen er foretaget, vil klage over en mulig interessekonflikt. Selv om sagen måske senere kan vindes i Klagenævnet eller ved domstolene, vil det ofte forstyrre og forsinke udbudsprocessen, når der modtages sådanne klager, ligesom der vil kunne ske negativ eksponering i medierne. H.P. Rosenmeier skriver i øvrigt meget rammende i sin kommentar til kendelsen på hpros.dk: ”Det medførte altså ikke en interessekonflikt, at den omtalte overlæge var med i brugergruppen. Men det ville nok have været bedre, at han ikke havde været med. Som bekendt må der ikke kunne sættes en plet selv på Cæsars hustru.


Udbudsnyt

Dit daglige overblik over nyt indenfor udbudsret. Frit tilgængeligt og kommenteret af førende eksperter indenfor området.

Se team